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正当防卫与紧急避险解析

正当防卫与紧急避险解析

　　正当行为的本质是基于法益衡量说，即利益阙如(利益欠缺)与优越的利益的原理。

　　(一)正当防卫 →主要针对街头暴力犯罪

　　1、正当防卫的条件

　　(1)起因条件：现实的不法侵害 (一般还要求有攻击性、紧迫性、侵害性，但有例外);

　　问题：①大喊吓走侵害人 (不是正当防卫，因为大喊不可能给侵害人造成损害)

　　②对物防卫 (不是正当防卫)→注意：对犯罪人指使的动物防卫不是对物防卫

　　③对过失的防卫 (可以正当防卫)

　　④对不作为的防卫 (一般不可以，但如果具有紧迫性则可以正当防卫)

　　⑤对自招行为的防卫 (引起者有忍受义务)

　　⑥对幼童和精神病人的防卫条件(可以防卫，但必须迫不得已)

　　―――假想防卫的主观为过失或意外事件，但假想防卫过当可以成立故意犯罪;

　　(2)时间条件：法益侵害的紧迫性。→否则构成防卫不适时(事前防卫、事后防卫)

　　在财产性违法犯罪情况下(状态犯，如抢劫、抢夺、盗窃、敲诈)，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。

　　例子：张三在李四家偷出物品一件背在身上，张三出了李四家,到离李四家100米的公共汽车站等候汽车，正好李四坐公共汽车下班回家，在车站发现了李四背的东西是从他家偷的，于是两人发生厮打。-――对于此案中，张三发现李四偷东西的地方是公车站，属于公共空间，因此不属于当场发现，所以张三的行为不是正当防卫，而是自救行为，而且由于不是当场，因此李四的盗窃行为也不能转化为抢劫。

　　(3)对象条件：对不法侵害者本人(对共犯中没有实施不法侵害者不能正当防卫)

　　→否则构成对第三者防卫

　　(4)主观条件：排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。→必须有防卫意图

　　(5)限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害

　　2、防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失、间接故意(通说)

　　注意：“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与处罚，定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，如故意伤害罪，过失致人死亡罪等，

　　防卫过当的处罚原则是“应当减轻或免除处罚。”

　　3、特殊正当防卫权：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时,才适用特殊正当防卫的规定

　　(二)紧急避险 →刑法中的癌症

　　1、紧急避险的条件

　　(1)起因条件：现实危险。

　　自招危险如何处理：相当说。重大过失或故意引起的，行为人有忍受义务;轻微过失引起对自己生命的危险时，应允许紧急避险。

　　(2)时间条件：危险已经发生尚未结束(且迫不得已)

　　(3)对象条件：第三人的合法权益;(或不法侵害者本人的权益---韩友谊)

　　(4)主观条件：必须有避险意图

　　(5)限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。

　　2、避险过当及其刑事责任：应当减轻或免除

　　第21条第3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负有特定责任的人如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。

　　3、正当防卫与紧急避险的区别

　　对物防卫有可能构成紧急避险

　　(三)其他排除犯罪的事由

　　法令行为：

　　①法律基于政策理由而排除犯罪性的行为：如发行彩票。

　　②法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为;

　　③职权(职务)行为：抓捕嫌犯、执行死刑;

　　④权利(义务)行为：公民扭送。

　　正当业务行为：指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。(如医生的手术行为、拳击手的比赛行为);

　　被害人承诺：被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。罗马法上就有“得到承诺的行为不违法”(volenti non fit injuria)的格言;但损害不能超出个人法益或承诺不能违背社会伦理。

　　推定承诺：现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺。

　　自救行为：指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。

　　义务冲突：指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。

　　自损行为：指自己损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等;